Extrait de l’article publié sur togas.biz concernant la problématique de la clause de soumission expresse à l’arbitrage devant la CCI de Paris dans les contrats d’agence conclus entre des entrepreneurs espagnols et communautaires.
CONTRAT D’AGENCE INTERNATIONAL.
Loi applicable et compétence judiciaire. Problématique de la clause de soumission expresse à l’arbitrage devant la CCI de Paris dans les contrats d’agence conclus entre des entrepreneurs espagnols et communautaires
1.- Introduction
Le contrat d’agence est régi en droit espagnol par la loi 12/1992 sur le contrat d’agence, dont l’article 1 dispose que par le contrat d’agence, une personne physique ou morale, dénommée agent, s’oblige envers une autre, de manière continue ou stable et moyennant rémunération, à promouvoir des actes ou opérations de commerce pour le compte d’autrui, ou à les promouvoir et les conclure pour le compte et au nom d’autrui, en qualité d’intermédiaire indépendant, sans assumer, sauf stipulation contraire, le risque et le péril des opérations.
Cette loi est le fruit de la transposition en Espagne de la directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986 relative au contrat d’agenceLa directive met l’accent sur la définition de ce qu’est un agent, alors que la réglementation espagnole le met sur ce qu’est un contrat d’agence. Et, on entend par agent commercial toute personne qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargée de façon permanente soit de négocier pour une autre personne, ci-après dénommée « le commettant », la vente ou l’achat de marchandises, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant.
Dans l’une comme l’autre définition, il est essentiel que le contrat présente un caractère commercial, durable, onéreux, non formel et celui d’un contrat d’intermédiation indépendante.
En définitive, tout agent commercial national espagnol, d’un pays de l’UE ou extracommunautaire, qui fournit ses services en Espagne sera confronté à la coexistence de deux lois applicables à sa relation contractuelle : la directive et la loi espagnole. Et, à partir de 2008, nous ne pouvons ignorer l’application du règlement Rome I 593/2008 du 17 juillet 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ni du règlement Bruxelles I bis 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.
2.- Loi applicable au contrat d’agence international devant être exécuté en Espagne
Tout d’abord, il faut préciser que, selon le règlement Rome I 593/2008,le contrat d’agence s’inscrit dans la catégorie des contrats de gestion c’est-à-dire les contrats par lesquels une partie assume des fonctions de négociation et/ou de défense des intérêts d’une autre partie, et la plupart de ces contrats seront des contrats de prestation de services soumis à l’article 4.1.b du règlement Rome I (RR-I).
Le régime juridique du contrat d’agence a été unifié à partir de la directive 86/653/CE, bien que le degré d’unification soit assez faible.
Ce contrat sera régi par la loi choisie par les parties dans les conditions fixées conformément à l’article 3 RR-I, et à défaut de choix d’une loi dans le contrat (lex contractus), par LA LOI DU PAYS DE RÉSIDENCE DE L’AGENT COMMERCIAL. En conséquence, si un contrat d’agence doit être exécuté en France et que l’agent est domicilié en Espagne, la loi espagnole s’appliquerait à défaut de choix par les parties ; mais dans le cas d’un agent sans lieu d’affaires fixe (no own place of business), s’appliquera la loi du pays où l’agent, personne physique, réside ou habite habituellement.
Si les parties ont choisi dans le contrat l’application de la loi d’un État tiers, mais que le contrat doit être exécuté dans l’UE,la directive 86/653/CEE s’appliquera dès lors que l’agent commercial exerce son activité dans un État membre et même si la lex contractus est la loi d’un État tiers, conformément à l’arrêt de la CJCE du 9 novembre 2000, C-381/98, Ingmar. La directive 86/653/CEE constitue le cadre normatif obligatoire qui garantit la protection de la liberté d’établissement dans l’UE, ce qui inclut l’indemnité de clientèle afin de garantir la sécurité des opérations commerciales. Il s’agit de garantir les droits de l’agent commercial et, même si la loi d’un État tiers est applicable, les règles de droit impératif que contient la directive doivent être respectées si l’agent commercial exerce son activité dans l’un des États membres.
Si l’agent commercial exerce son activité en Espagne, bien qu’une lex contractus d’un pays tiers ait été désignée, la loi 12/1992 doit être interprétée en ce sens que les dispositions légales impératives qu’elle contient doivent s’appliquer obligatoirement, ces normes impératives constituant des lois de police applicables au contrat par le biais de l’article 9 RR-I, dont l’objectif n’est pas de protéger l’agent, mais de protéger le système économique de l’UE et de l’Espagne, en sauvegardant la liberté d’établissement, une concurrence non faussée sur le marché intérieur et espagnol, et la sécurité des opérations commerciales sur le marché espagnol.
Un contrat d’agence peut être régi par la loi d’un État membre désignée par les parties comme lex contractus et être exécuté dans un autre État membre dont la propre loi régit l’indemnité de clientèle, par exemple. La question est donc de déterminer si la loi de l’État membre où le contrat est exécuté s’appliquera en matière de droit impératif, comme l’indemnité de clientèle, puisque la directive 86/653/CEE la prévoit comme impérative. La directive a voulu doter tous les États membres d’une réglementation harmonisée et a fait de cette question une loi de police, par exemple. Cette perspective est confirmée par l’ arrêt de la CJUE du 9 novembre 2000 (Ingmar, déjà cité), et par l’ arrêt de la CJUE du 17 octobre 2013, C-184/12, Unamar, qui conclut que un État membre peut appliquer la réglementation nationale régissant le contrat d’agence dans cet État membre en développement de la directive non pas pour protéger l’agent, mais parce qu’elle défend un intérêt crucial et général consistant à accorder à l’agent commercial une protection juridique plus large que celle prévue par la directive. En conclusion, la loi de l’État membre d’exécution du contrat pourrait s’appliquer si elle accorde à l’agent commercial une protection supérieure à celle de la lex contractus choisie.
Enfin, il existe des contrats d’agence commerciale devant être exécutés dans un État tiers mais régis par la lex contractus d’un État membre (un contrat à exécuter en Russie, où travaille un Polonais et pour lequel la loi polonaise a été choisie). Dans ce cas, la directive ne s’appliquera pas, car les articles 17 et 18 lient expressément son champ territorial au fait que l’agent fournisse ses services dans un État membre ; bien que la directive ne s’oppose pas à ce qu’un État membre la développe et étende sa protection juridique à l’agent commercial national exerçant son activité en dehors du marché intérieur du pays.
La loi du contrat d’agence en Espagne et les normes de droit impératif, comme l’indemnité de clientèle.
l’article 28 établit l’obligation de verser à l’agent une indemnité de clientèle à la fin du contrat afin d’éviter un enrichissement injustifié du commettant si l’agent commercial a développé une clientèle, ce que certains auteurs appellent la plus-value de la clientèle ; le commettant peut continuer à tirer profit de cette clientèle, ce qui impose l’obligation que l’indemnité soit équitablement due. Cet article est intégré dans la loi en transposition de la directive 86/653/CEE, dont l’article 17 dispose que l’agent commercial aura droit à une indemnité s’il a apporté de nouveaux clients, si le paiement de cette indemnité est équitable, et en fixe le montant à une somme équivalant à une année de la moyenne des rémunérations perçues par l’agent. La législation espagnole coïncide sur la durée maximale de l’indemnité de clientèle ; toutefois, certains États membres ont transposé cette directive en établissant des plafonds supérieurs (la France, par exemple, 2 ans).
Ainsi, tout contrat d’agence commerciale exécuté en Espagne, ou tout agent commercial ayant sa résidence habituelle en Espagne, sauf lex contractus spécifique respectant cette règle, sera protégé par cette norme impérative de la LCA.
Des problèmes plus importants sont posés par ce qui, en Espagne, est une norme impérative contenue dans la disposition additionnelle de la loi 12/1992 en matière de compétence territoriale, comme nous l’exposerons ci-après.
3.- Compétence judiciaire pour connaître des litiges relatifs aux contrats d’agence commerciale internationale.
Il faut se référer au règlement Bruxelles I bis (RB I bis), qui détermine quelle juridiction est compétente pour connaître des litiges civils et commerciaux.
On part de la vigueur du principe dispositif : les parties peuvent insérer une clause par laquelle elles se soumettent expressément à la juridiction et à la compétence des juridictions d’un État membre qui décideront/trancheront, avec les limites que nous exposerons.
Dans le cas du contrat d’agence, nous renvoyons à ce qui a déjà été exposé, en partant du fait que le contrat d’agence commerciale est considéré comme un contrat de prestation de services. Conformément à l’article 7 du RBI bis, sera compétente la juridiction du lieu de l’État membre où les services doivent être fournis en vertu du contrat. Le lieu où le paiement doit être effectué est sans incidence aux fins de cet article (ainsi l’établit l’arrêt de l’AP de Barcelone du 31/12/2012).
Que la notion de contrat de prestation de services englobe le contrat d’agence commerciale a déjà été tranché par l’arrêt de la CJUE du 11 mars 2010, C-19/09, Wood Floor.
Il nous faut maintenant analyser la notion de lieu de prestation du service, qui doit évidemment avoir été fixé par les parties ; à défaut, la CJUE estime qu’il s’agit du lieu où le prestataire a effectivement exercé, de manière prépondérante, ses activités en exécution du contrat, à condition que la prestation des services en ce lieu ne soit pas contraire à la volonté des parties, telle qu’elle résulte de ce qu’elles ont convenu (arrêt de la CJUE du 10 septembre 2015, C-47/14, Ferho).
Si le service est fourni dans plusieurs États membres, la juridiction de l’un quelconque de ces États membres sera compétente, sauf s’ils sont très nombreux ou indéfinis.
Dans le contrat d’agence commerciale, sera compétente la juridiction du lieu où le contrat est exécuté, c’est-à-dire où l’agent fournit la prestation de service et où il a fixé son domicile. La CJUE a établi qu’un contrat d’agence relève de la notion de « matière contractuelle », pour laquelle nous renvoyons à l’affaire Arcado. Et, dans ce cas, le lieu où doit être exécutée l’obligation de paiement des commissions échues, et des indemnités pouvant revenir à l’agent du fait d’une rupture abusive de la relation contractuelle, est le lieu où le contrat a été exécuté et où l’agent commercial est payé.
Il faut évoquer la situation très fréquente du contrat dans lequel est insérée une clause de soumission expresse à la médiation et à l’arbitrage, qui prévoit en outre très souvent qu’il se déroulera devant la Chambre de commerce internationale à Paris.
L’article 25 RBI bis admet la soumission expresse, et l’un de ses avantages est la Better Court, que les parties choisissent en tenant compte de critères de célérité, de qualité de la Justice… De fait, il est très fréquent que le choix du for soit un élément de la négociation. La lettre de cet article ne laisse aucun doute : «Si les parties, indépendamment de leur domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, à moins que la convention ne soit entachée de nullité quant à sa validité au fond selon le droit de cet État membre. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties ».
La clause de soumission expresse doit satisfaire à trois exigences :
1° Validité procédurale, ce qui suppose l’existence d’un véritable accord attributif de compétence, que les juridictions d’un État membre soient choisies, que le litige concerne une situation internationale, que l’affaire soit contentieuse et que l’accord ne porte pas sur des matières relevant de la compétence exclusive des juridictions d’États membres.
2° Validité formelle, de sorte qu’il est exigé qu’elle figure par écrit, dans la forme habituelle entre les parties ou dans le commerce international.
3° Validité substantielle, qui se rapporte à la capacité des parties et à leur consentement pour convenir de la soumission aux juridictions d’un État membre, et qui sera régie par la loi de l’État membre dont les juridictions ont été choisies de manière exclusive par les parties, y compris ses règles de conflit de lois.
À cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le RB I bis vise à éviter le forum shopping en raison de l’insécurité juridique qu’il provoque, et que son article 73 indique que ce règlement n’affecte pas l’application de la Convention de New York de 1958 relative à l’arbitrage international ; dans ce cas, on tend à donner la prévalence à la clause de soumission expresse à l’arbitrage en cas de concurrence entre une clause de soumission expresse juridictionnelle et une clause arbitrale.
En guise de conclusion, il faut avoir clairement à l’esprit que si un agent commercial domicilié en Espagne souhaite assigner un commettant domicilié en Italie, avec une clause de soumission expresse aux tribunaux italiens, le RB I bis s’appliquera ; mais s’il entend assigner un commettant domicilié aux États-Unis, le règlement ne s’appliquera pas, et le commettant ne pourra empêcher l’agent commercial domicilié en Espagne de l’assigner devant son propre for. Les tribunaux espagnols ont eu l’occasion de se prononcer sur cette question, l’ordonnance de l’Audiencia Provincial de Barcelone, section quatorze, du 15 février 2019 indiquant que : « ledit règlement privilégie la soumission expresse convenue par les parties aux juridictions compétentes des États membres, dès lors que l’une des parties a son domicile dans un État membre et que cette soumission ne porte pas sur des matières exclues par son art. 24, toujours du règlement de 2012, les compétences exclusives ne devant pas être confondues avec les compétences spéciales, de sorte que parmi les compétences exclusives de la section 6, art. 24, ne figurait pas celle relative au contrat d’agence… »
La clause de soumission expresse à l’arbitrage est absolument valable au regard du RB I bis ; toutefois, des problèmes surgissent en matière de compétence territoriale. Dans ces cas, la distorsion est plus qu’évidente entre la libre disposition de la compétence par les parties et ce que prévoit le règlement, à savoir que la compétence territoriale doit être assumée par les juridictions de l’État membre où doit être exécutée la prestation découlant du service.
Le problème surgit lorsque les parties se soumettent à l’arbitrage devant un tribunal arbitral qui n’est pas celui du lieu où la prestation du service doit être exécutée, et il est très fréquent que soit insérée dans la clause la soumission expresse à l’arbitrage devant la Chambre de commerce internationale de Paris, car le commettant (généralement détenteur de tout le pouvoir économique) en exige l’inclusion. Soumettre tout différend découlant de la relation juridique entre un agent commercial, par exemple espagnol, et un agent français à la Cour d’arbitrage de la CCI à Paris est exorbitant en termes de coûts et aura pour effet de réduire le droit d’accès de l’agent à une protection juridictionnelle effective, puisqu’il sera dissuadé si l’enjeu économique n’est pas très élevé.
Nous comprendrions que cette clause puisse être déclarée nulle de plein droit puisqu’elle contrevient aux droits de l’agent et serait abusive du fait de son insertion par le commettant sans possibilité de négociation par l’agent, de sorte que le droit d’accès de l’agent à la Justice s’en trouve réduit et qu’il est dissuadé de faire valoir ses droits si ladite clause était appliquée. L’ arrêt de la CJUE du 27 juin 2000, affaires jointes C-240/98, Océano (ECLI:EU:C:2000:346)appliquant la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives, décide qu’une clause attributive de compétence dans un contrat d’adhésion peut être nulle et que le tribunal peut statuer ad limine litis sur sa nullité même en présence d’une soumission expresse, afin de protéger la partie la plus faible qui n’a pu négocier l’inclusion de la clause. Il faut respecter le caractère impératif de la règle qui établit la compétence territoriale en faveur des tribunaux du lieu où la prestation doit être exécutée, même si les parties se soumettent à l’arbitrage. Il devrait donc s’agir du tribunal arbitral du pays où la prestation doit être exécutée, et cela ne serait recevable que s’il s’agissait de la France. Dans les autres cas, nous estimons que la réglementation de l’UE et la réglementation nationale seraient violées.
Du point de vue de la loi espagnole sur le contrat d’agence, il faut appliquer la disposition additionnelle précitée, qui contient une règle de nature procédurale, non abrogée par la loi 1/2000, de caractère impératif, qui oblige à introduire la demande devant le tribunal du domicile de l’agent commercial ; mais cette règle constitue un for de compétence territoriale, et non un for de compétence judiciaire internationale. La jurisprudence espagnole admet la soumission expresse et tacite en matière de contrats d’agence internationaux.
Cette règle contenue dans la disposition finale est impérative et d’une telle portée qu’elle s’appliquera même aux contrats signés avant l’entrée en vigueur de cette loi, comme l’a établi l’arrêt du Tribunal suprême du 26 décembre 1996. Le fondement de cette règle est d’éviter que la partie normalement la plus faible, l’agent, soit lésée et contrainte de souscrire un pacte qui lui nuit en l’obligeant à plaider, généralement, devant les tribunaux du domicile du commettant, au seul profit et pour la seule commodité de celui-ci. De fait, il est présumé que l’agent qui souscrit un pacte contraire à cette disposition le fait sous la contrainte du commettant. Et il pourrait être déclaré nul pour les motifs exposés ci-dessus.
À cet égard, il faut préciser que l’agent commercial est habilité à accepter tacitement une autre compétence que celle de cette règle, s’il est assigné par le commettant devant un autre tribunal et ne soulève pas le déclinatoire de juridiction ou de compétence correspondant, ou s’il assigne lui-même devant un autre tribunal.
Cette règle ferait même tomber pour nullité le pacte de soumission à l’arbitrage, sauf si l’agent commercial lui-même accepte de s’y soumettre ; bien qu’il existe des opinions doctrinales soutenant qu’une clause de soumission expresse à l’arbitrage peut être insérée, dont la validité exigera qu’il s’agisse d’un tribunal arbitral du domicile de l’agent.
En conclusion, nous conseillons de concentrer l’attention, dans les négociations contractuelles d’un contrat d’agence commerciale, sur le choix de la loi applicable ainsi que sur la compétence juridictionnelle et territoriale, compte tenu des implications qu’elles auront en cas de litige lors de l’exécution de la relation juridique existant entre les parties et découlant du contrat conclu.
Le choix de la loi applicable est une question qui intéressera au plus haut point l’agent commercial, vu la nature de droit impératif de l’indemnité de clientèle. Mais il ne peut négliger l’importance du tribunal auquel il devrait s’adresser en cas de litige, car cela peut aller jusqu’à l’empêcher de plaider, pour des raisons telles que les coûts, l’éloignement, la langue, le recours à des professionnels pour le représenter, son droit à une protection juridictionnelle effective s’éteignant pour avoir abordé de façon futile la négociation de ces deux points.
Avocate : Arantxa Cagigal Casquero
Associée directrice d’Aránzazu Abogados, S.L.P. (www.aranzazu-abogados.com)
Responsable du département civil-commercial chez Aránzazu Abogados et ADAFE (Alliance d’Avocats Franco-Espagnols), aux sièges de Madrid/Salamanque.
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