Problemática de la cláusula de sumisión expresa a arbitraje ante la CCI de Paris en los contratos de agencia celebrados entre empresarios españoles y comunitarios

Extracto del artículo publicado en togas.biz con respecto a la problemática de la cláusula de sumisión expresa a arbitraje ante la CCI de Paris en los contratos de agencia celebrados entre empresarios españoles y comunitarios.

CONTRATO DE AGENCIA INTERNACIONAL.

Ley aplicable y competencia judicial. Problemática de la claúsula de sumisión expresa a arbitraje ante la CCI de Paris en los contratos de agencia celebrados entre empresarios españoles y comunitarios

1.- Introducción

El contrato de agencia se regula en la legislación española en la Ley 12/1992 sobre el contrato de agencia, que en su artículo 1 determina que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones.

Esta ley es fruto de la trasposición en España de la Directiva 86/653/CEE de 18 de Diciembre de 1986 del contrato de agencia, y ésta pone el acento en la definición de lo que es un agente, mientras la normativa española lo pone en lo que es un contrato de agencia. Y, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.

En cualquiera de las dos definiciones, es esencial que concurra el carácter mercantil del contrato, duradero, oneroso, no formal y el carácter de contrato de intermediación independiente.

En definitiva, cualquier agente comercial nacional español, o de un país de la UE o extracomunitario, que preste sus servicios en España enfrentará la coexistencia de dos leyes aplicables a su relación contractual, la Directiva y la Ley española. Y, a partir de 2008, no podremos obviar la aplicación del Reglamento Roma I 593/2008 de 17 de Julio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; y el Reglamento Bruselas I bis 1215/2012 de 12 de Diciembre de 2012 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución en material civil y mercantil.

2.- Ley aplicable al contrato de agencia internacional que se ha de ejecutar en España

Lo primero que hemos de aclarar es que el contrato de agencia se enmarca dentro de los contratos de gestión, de acuerdo al Reglamento Roma I 593/2008, que son aquellos contratos por los que una parte asume funciones de negociación y/o defensa de los intereses de otra parte, y la mayoría de estos contratos serán contratos de prestación de servicios sujetos al artículo 4.1.b del Reglamento Roma I (RR-I).

El régimen jurídico del contrato de agencia se unificó a partir de la Directiva 86/653 CE, aunque el grado de unificación es ciertamente bajo.

Este contrato se regirá por la Ley que las partes hayan elegido en las condiciones fijadas de acuerdo al artículo 3 RR-I, y en caso de no que sehaya elegido ley alguna en el contrato (lex contractus), por la LEY DEL PAIS DE RESIDENCIA DEL AGENTE COMERCIAL. En consecuencia, si un contrato de agencia se ha de ejecutar en Francia, y el agente tiene su domicilio en España, se aplicaría la ley española, a falta de elección por las partes; pero si nos encontramos con la situación de un agente sin lugar de negocio fijo (no own place of business), se aplicará la Ley del país donde el agente persona física reside o habita de forma normal.

En caso de que las partes hayan elegido en el contrato la aplicación de una Ley de un tercer estado, pero el contrato se haya de ejecutar en la UE, se aplicará la Directiva 86/653/CEE siempre que el agente comercial ejercite su actividad en un Estado Miembro y aunque la lex contractus sea la Ley de un tercer Estado, de acuerdo a lo establecido en la STJE de 9 de Noviembre de 2000, C-381/91, Ingmar. La Directiva 86/663/CEE constituye el marco normativo obligatorio que garantiza la protección de la libertad de establecimiento de la UE, lo que incluye la indemnización de clientela con la finalidad de garantizar la seguridad de las operaciones comerciales. Se trata de garantizar los derechos del agente comercial, y aunque se aplique la ley de un tercer estado, se deberán de respetar las normas de derecho imperativo que contiene la Directiva si el agente comercial ejercita su actividad en alguno de los Estados miembros.

Si nos encontramos con que el agente comercial desarrolla su actividad en España, a pesar de que haya designado una lex contractus de un tercer país, en sindéresis, la Ley 12/1992 ha de ser interpretada en el sentido de que se han de aplicar de forma obligatoria las disposiciones legales imperativas que ésta contiene, constituyendo dichas normas imperativas leyes de policía aplicables al contrato a través del artículo 9 RR-I, cuyo objetivo no es proteger al agente, sino proteger el sistema económico de la UE y el español, salvaguardando la libertad de establecimiento, una competencia no falseada en el mercado interior y español, y la seguridad de las operaciones comerciales en el mercado español.

Un contrato de agencia podrá regirse por la Ley de un Estado miembro designada por las partes como lex contractus y el contrato ejecutarse en otro Estado miembro con su propia Ley que regule la indemnización de cliente, por ejemplo. De modo que la cuestión es precisar si se aplicará la Ley del Estado miembro donde se ejecuta el contrato en materias de derecho imperativo, como es la indemnización por clientela, puesto que la Directiva 86/653/CEE dispone la misma como imperativa. La Directiva pretendió dotar a todos los Estados miembros de una regulación armonizada, y convirtió en Ley de policía esta cuestión, por ejemplo. Esta perspectiva la confirma la STJUE de 9 de Noviembre de 2000 (Ingmar, ya citada), y la STJE de 17 de Octubre de 2013, C-184/12, Unamar, y concluye que un Estado miembro puede aplicar la normativa nacional que regula el contrato de agencia en dicho Estado miembro en desarrollo de la Directiva no para proteger al agente, sino porque defiende un interés crucial y general que consiste en otorgar al agente comercial una protección jurídica más amplia que la prevista en e la Dicrectiva. En conclusión, podría aplicar la ley del Estado miembro de ejecución del contrato si otorga más protección al agente comercial que la lex contractus elegida.

Finalmente, nos encontramos con contratos de agencia comercial que se han de ejecutar en un tercer Estado, pero que se rigen por una lex contractus de un Estado miembro (un contrato a ejecutar en Rusia, donde presta sus servicios un polaco y se eligió la ley polaca). En este caso, no se aplicará la Directiva porque expresamente los artículos 17 y 18 establecen el ámbito territorial vinculado a que el agente preste sus servicios en un Estado miembro; aunque la Directiva no se opone a que un Estado miembro desarrolle la misma y extienda su protección jurídica al agente comercial nacional que desempeña su actividad fuera del mercado interior del país.

Ley del contrato de agencia en España y normas de derecho imperativo, como la indemnización por clientela.

El artículo 28 establece la obligatoriedad de abonar una indemnización por clientela al agente en caso de finalización del contrato con la finalidad de que no se produzca un enriquecimiento injusto del empresario si el agente comercial ha desarrollado clientela, lo que algunos autores llaman plusvalía de la clientela; y el empresario puede seguir lucrándose de dicha clientela, imponiendo la obligación de que la indemnización resulte equitativamente procedente. Este artículo se incorpora a la Ley en trasposición de la Directiva 86/653/CEE, cuyo artículo 17 dispone que el agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto de haber aportado nuevos clientes si el pago de dicha indemnización fuere equitativo, y cifra la cuantía en una suma equivalente a un año de la media de remuneraciones percibidas por el agente. La legislación española coincide en el lapso temporal máximo de la indemnización por clientela, sin embargo hay Estados miembros que han traspuesto dicha directiva estableciendo máximos superiores (Francia, por ejemplo, 2 años).

De modo que cualquier contrato de agencia comercial que se ejecute en España, o cualquier agente comercial con su residencia habitual en España, salvo que exista una lex contractus específica y que respete esta norma, se verá protegido por esta norma imperativa de la LCA.

Mayores problemas presenta la que en España es una norma imperativa contenida en la disposición adicional de la Ley 12/1992 en cuanto a la competencia territorial, como expondremos a continuación.

3.- Competencia judicial para conocer de los litigios en relación a los contratos de agencia comercial internacional.

Nos hemos de remitir al Reglamento de Bruselas I-bis (RB I-bis) que se encarga de establecer qué Juzgado es competente para conocer de los litigios civiles y mercantiles.

Se parte de la vigencia del principio dispositivo, pudiendo las partes incluir una cláusula por la cual se sometan expresamente a la jurisdicción y competencia de los órganos de un Estado miembro que decida/resuelvan, con las limitaciones que expondremos.

En el caso del contrato de agencia, nos remitimos a lo ya expuesto, partiendo de que el contrato de agencia comercial tiene la consideración de contrato de prestación de servicios. De acuerdo al artículo 7 del RBI-bis, será competente el Tribunal del lugar del Estado miembro en el que se deben prestar los servicios de acuerdo al contrato. El lugar donde se debe realizar el pago es intrascendente a los efectos de este artículo (así lo establece la SAP Barcelona de 31/12/2012).

Que el concepto de contrato de prestación de servicios engloba el contrato de agencia comercial ya lo resolvió la STJUE de 11 de Marzo de 2010, C/19/09, Wood Floor.

Ahora bien, hemos de analizar el concepto de lugar de prestación del servicio, que evidentemente ha de haberse fijado por las partes; y si no lo hubieran hecho, el TJUE estima que será el lugar donde el prestador del servicio ha desarrollado efectivamente, de manera preponderante, sus actividades en cumplimiento del contrato, siempre que la prestación de los servicios en el lugar en cuestión no sea contraria a la voluntad de las partes, según resulte de lo acordado entre ellas (STJUE de 10 de Septiembre de 2015, C-47/14, Ferho).

En caso de que el servicio se preste en varios Estados miembro, será competente el Tribunal de cualquiera de dichos Estados miembro, salvo que sean muy numerosos o indefinidos.

En el contrato de agencia comercial, será competente el Tribunal del lugar donde se ejecuta el contrato, es decir, donde el agente desarrolla la prestación del servicio, y donde tiene fijado su domicilio el agente. El TJUE ha determinado que un contrato de agencia se enmarca en el término “materia contractual”, para lo cual nos remitimos al Asunto Arcado. Y, en este caso, el lugar donde debe cumplirse la obligación de pago de las comisiones devengadas, y de las indemnizaciones que pudieran corresponder, derivadas de una ruptura abusiva de la relación contractual, es el lugar donde se ha ejecutado el contrato y donde se le paga al agente comercial.

Hemos de referirnos a la situación muy habitual del contrato en el cual se inserta una clausula de sumisión expresa a mediación y arbitraje, que muy frecuentemente además establece que se celebrará ante la Cámara Internacional de Comercio en París.

El artículo 25 RBI-bis admite la sumisión expresa, y una de sus ventajas es la Better Court, que eligen teniendo en cuenta criterios de celeridad, calidad de la Justicia… De hecho, es muy frecuente que un elemento de la negociación sea la elección del foro. La literalidad de este artículo no deja lugar a duda: “Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes”.

La clausula de sumisión expresa ha de cumplir tres exigencias:

1ª Validez procesal, lo cual requiere que exista un verdadero acuerdo atributivo de competencia, que se elijan los Tribunales de un Estado miembro, que el litigio afecte a una situación internacional, que el asunto sea contencioso, que el acuerdo no afecte a materias objeto de competencias exclusivas de Tribunales de Estados miembros.

2ª Validez formal, de modo que se exige que figure por escrito en la forma habitual entre las partes o en el comercio internacional.

3ª Validez sustancial, que se refieren a la capacidad de las partes y al consentimiento de las mismas para pactar la sumisión a los Tribunales de un Estado miembro, y se regirán por la Ley del Estado miembro cuyos Tribunales han sido elegidos por las partes de modo exclusivo, incluidas sus normas de conflicto de leyes.

A este respecto, no hemos de perder de vista que el RB I-bis tiene como objetivo evitar el fórum shopping por la inseguridad jurídica que provoca, y que su artículo 73 indica que este Reglamento no afectará a la aplicación del Convenio de Nueva York de 1958 relativo al arbitraje internacional, y en este caso se tiende a dar prevalencia a la clausula de sumisión expresa a arbitraje si nos encontrásemos con la concurrencia de una clausula de sumisión expresa jurisdiccional y arbitral.

A modo de conclusión, hemos de tener claro que si un agente comercial con domicilio en España, quiere demandar al empresario con domicilio en Italia, y con una clausula de sumisión expresa a los Tribunales italianos, se aplicará el RB I-bis; pero si se pretende demandar al empresario con domicilio en EEUU, no será de aplicación el Reglamento, y el empresario no podrá impediral agente comercial con domicilio en España demandar ante su propio foro. Los Tribunales españoles han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, señalando el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce, de 15 de febrero de 2019 que: “dicho Reglamento privilegia la sumisión expresa acordada por las partes a los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros, siempre que alguna de las partes tenga su domicilio en un Estado miembro, y que dicha sumisión no verse sobre materias excluidas de su art. 24, siempre del Reglamento de 2012, no cabiendo confundir las competencias exclusivas con las especiales, de tal modo que entre las exclusivas de la Sección 6 , art. 24, no se encontraba la relativa al contrato de agencia…”

La cláusula de sumisión expresa a arbitraje es absolutamente válida de acuerdo al RB I-bis, sin embargo, surgen los problemas en relación a la competencia territorial.En estos casos, es más que evidente la distorsión que se produce entre la libre disposición de las partes sobre la competencia, y lo que establece el Reglamento en cuanto a que la competencia territorial ha de asumirse por los Tribunales del Estado miembro donde deba cumplirse la prestación derivada del servicio.

El problema surge cuando se someten las partes a arbitraje ante un Tribunal arbitral que no sea el del lugar donde deba ejecutarse la prestación del servicio, y es muy frecuente que se inserte en la clausula de sumisión expresa a arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional de París porque exige su inclusión del empresario (generalmente con todo el poder económico). Someter cualquier cuestión litigiosa derivada de la relación jurídica entre un agente comercial, por ejemplo español, y otro francés, a la Corte de Arbitraje de la CCI en París resulta exorbitante en cuanto a sus costes, y va a provocar que el agente vea mermado su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, puesto que se verá disuadido si no existe un interés económico muy elevado en juego.

Entenderíamos que esta cláusula pudiera ser declarada nula de pleno derecho puesto que contraviene los derechos del agente, y resultaría abusiva ante la incorporación por parte del empresario sin posibilidad de negociación por parte del agente, de modo que provoca que el agente vea mermado su derecho de acceso a la Justicia, y se le disuada de reclamar sus derechos si aplicara dicha cláusula. La STJUE de 27 de junio de 2000, no C -240/98, Océano (ECLI:EU:C:2000:346), aplicando la Directiva 93/13/CEE de 5 de Abril de 1993 sobre cláusulas abusivas, resuelve que una cláusula de atribución de competencia en contrato de adhesión puede ser nula y el Tribunal puede resolver ad limine litis sobre su nulidad incluso ante una sumisión expresa, en aras a proteger a la parte más débil que no pudo negociar la inclusión de la cláusula. debe respetar la imperatividad de la norma que establece la competencia territorial a favor de los tribunales del lugar donde deba cumplirse la prestación, a pesar de que se sometan las partes a arbitraje. De modo que debiera ser el Tribunal arbitral del país donde deba ejecutarse la prestación, y sólo procedería si fuera Francia. En el resto de casos, entendemos que se contravendría la normativa de la UE y nacional.

Desde el punto de vista de la Ley española del contrato de agencia, debemos aplicar la antes mencionada disposición adicional, que recoge una norma de carácter procesal, y que no ha sido derogada por la Ley 1/2000, norma de naturaleza imperativa que obliga a interponer demanda ante el Tribunal del domicilio del agente comercial; pero esta norma constituye un foro de competencia territorial, y no uno foro de competencia judicial internacional. La Jurisprudencia española admite la sumisión expresa y tácita en relación a los contratos de agencia internacionales.

Esta norma contenida en la disposición final es imperativa es de tal extensión que se aplicará incluso a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, como estableció la STS de 26 de Diciembre de 1996. El fundamento presente en esta norma es que no resulte perjudicada la parte, normalmente, más débil, el agente, y que se vea obligado a suscribir un pacto que le causa perjuicio al verse obligado a pleitear, generalmente, en los Tribunales del domicilio del empresario en beneficio y comodidad exclusivamente de éste. De hecho, se presume que el agente que suscribe un pacto contrario a esta disposición, lo hace forzado por el empresario. Y, podría ser declarada nula por lo argumentado ut supra.

A este respecto, hemos de aclarar que el agente comercial está legitimado para asumir tácitamente otra competencia que no sea la de esta norma, si es demandado por el empresario ante otro Tribunal, y no interpone la correspondiente declinatoria de jurisdicción o competencia, o si él mismo demanda ante otro Tribunal.

Esta norma incluso haría decaer por nulo el pacto por el cual se someten a arbitraje, salvo que el propio agente comercial se avenga a someterlo a arbitraje; aunque existen opiniones doctrinales que avalan que se pueda incorporar una cláusula de sumisión expresa a arbitraje cuya validez requerirá que sea un tribunal arbitral del domicilio del agente.

En conclusión, aconsejamos centrar la atención en las negociaciones contractuales de un Contrato de Agencia Comercial en la elección de la ley aplicable, y la competencia jurisdiccional y territorial, dadas las implicaciones que tendrá ante la controversia que pudiera suscitarse en la ejecución de la relación jurídica existente entre las partes derivada del contrato concertado.

La elección de la ley aplicable es una materia que va a interesar sobre manera al agente comercial, dada la naturaleza de derecho imperativo de la indemnización por clientela. Pero, no puede obviar la trascendencia que implicará el Tribunal al que tuviere que acudir si surge una controversia, porque puede llegar a implicar que no pueda pleitear, por motivos tales como los costes, la lejanía, el idioma, la contratación de profesionales que le representen, decayendo su derecho a una tutela judicial efectiva por haber enfrentado de una forma baladí la negociación de estos dos puntos.