El Reglamento Bruselas II b se refiere a la responsabilidad parental, y nos interesa sobre manera el reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas en esta materia. El ámbito de aplicación de la responsabilidad parental incluirá el derecho de custodia y derecho de visitas; la tutela, curatela e instituciones análogas; designación y funciones de personas u organismos encargados de la persona o de los bienes de un menor, de representarlo o de prestarle asistencia; el acogimiento de un menor en un establecimiento u hogar de acogida; las medidas de protección y administración, conservación y disposición de los bienes de un menor.
El capítulo IV se ocupa del reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas en esta materia, y la regulación pivota sobre la diferencia entre un régimen general, regulado en la sección 1ª, y un régimen privilegiado en razón de la materia sobre la que resuelve la resolución, regulado en la sección 2ª. Diferenciamos entre todo tipo de resoluciones en materia parental, y decisiones privilegiadas.
El Reglamento parte de la base del reconocimiento automático con causas tasadas de denegación del reconocimiento que se han de alegar a instancia de parte. Procede el Reglamento a suprimir la declaración de fuerza ejecutiva puesto que se basa en el certificado que ya ha de contener una mención a si la resolución es ejecutiva en el Estado miembro de origen que dictó la resolución. Y, se mantiene la regulación de motivos de denegación de la ejecución.
He aquí un punto esencial a tener en cuenta en este tipo de procedimientos si tenemos en mente que la resolución jurisdiccional ha de desplegar efectos transfronterizos, y es que el artículo 21 dispone que los órganos jurisdiccionales están obligados, de acuerdo a la legislación y procedimiento nacionales, a dar a los menores que tengan capacidad para formarse sus propios juicios la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones, bien directamente, bien a través de representante u organismo apropiado; y el órgano jurisdiccional debe prestar la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez. El asunto C-491/10 PPU (STJUE de 22/12/2010, Aguirre Zarraga Pelz) admite que la audiencia al menor no haya de ser personal y directa ante el Juez, al ser posibles otros medios por los que la voluntad del menor sea tenida en cuenta, debiendo respetarse las peculiaridades nacionales acerca de cómo verificar este tipo de audiencias.
En España, la LO 8/2015 de 22 de Julio de protección de la infancia y adolescencia especifica la necesidad de oír al menor en procesos de sustracción internacional de menores. El TDEH ha condenado a España en Sentencia de 11 de Octubre de 2016, Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias, por vulnerar el artículo 6 CEDH por no oír el Juez personalmente a la hija mayor de 12 años sin motivación alguna.
Tanto la ejecución de decisiones generales como privilegiadas requerirá que se presente ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución una certificación auténtica de la resolución (en España, un testimonio) y el certificado a través del formulario correspondiente de los que constan en el Reglamento en sus anexos. La diferencia entre resoluciones generales y privilegiadas pivota sobre la materia, de modo que sólo son privilegiadas las que regula el artículo 42.1.
Para garantizar tanto el reconocimiento como la ejecución, es imprescindible ser muy meticulosos con las situaciones de rebeldía de la parte demandada, para evitar que se puede producir la denegación del reconocimiento y ejecución por haber generado indefensión. Así mismo, una de las causas de oposición al reconocimiento y ejecución es la existencia de decisiones irreconciliables, que proviene de la situación de procedimientos incoados en distintos Estados miembro.
A los efectos que nos importan, el artículo 39 permite la oposición al reconocimiento de resoluciones “generales” si la resolución en materia de responsabilidad parental se concedió sin que el menor capaz de formarse su propio juicio haya tenido la posibilidad de expresar su opinión, de conformidad con dicho artículo 21, a excepción de los casos en que:
A.- el procedimiento solo afectó a los bienes del menor y siempre que no se requiera dar dicha oportunidad al menor, de acuerdo al objeto del procedimiento.
B.- existan motivos fundados, teniendo en cuenta situaciones de urgencia del asunto.
A este respecto, es importante tener en cuenta que el método elegido para escuchar al menor será elegido por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen, por ende no sería posible denegar el reconocimiento sobre la base de que en el Estado miembro de origen no se ajustó a los medios del Estado miembro requerido.
El artículo 41 se remitirá al artículo 39 respecto a los motivos de denegación de ejecución en materia de responsabilidad parental de decisiones “generales.
Estas resoluciones serán reconocidas automáticamente sin procedimiento especial y sin posibilidad de oponerse al reconocimiento, salvo si esa resolución resulta irreconciliable con una resolución posterior, y para que sea reconocida sólo es necesario presentar una copia auténtica de la resolución y el certificado expedido de acuerdo al artículo 47, usando el anexo IV y VI.
Se podría suspender el procedimiento de reconocimiento si se hubiera invocado ante un Tribunal si la resolución resultara irreconciliable con una posterior o se solicite la nulidad de los certificados.
Frente a las resoluciones “generales, se regulan las resoluciones “privilegiadas” y su régimen de reconocimiento y ejecución en la sección 2ª de este capítulo IV.
Las resoluciones privilegiadas son las que se recogen en el artículo 42.1 que hayan sido certificadas de acuerdo al artículo 47, que se ha de solicitar a instancia de parte. En caso de resoluciones que se refieran al derecho de visitas o que implique la restitución de un menor, el certificado exige hacer constar que se han cumplido determinadas garantías procesales, y en este tipo de resoluciones es imperativo que se haga constar que se ha dado audiencia al menor, y si no se ha hecho, los motivos por los que no se ha podido realizar. Y si esto no consta, no podría ejecutarse la resolución como privilegiada. Es evidente que si estamos hablando de resoluciones que impliquen la restitución de menores nos preguntaremos cómo se escucha al menor si está en otro Estado miembro, y la respuesta es que se podrán usar los instrumentos de la UE de obtención de pruebas, videollamadas, o cualquier otra medida idónea; es más, se recomienda que los dos jueces de los Estados implicados, si hablaran un idioma común, se comuniquen entre ellos.
La importancia de las resoluciones privilegiadas radica en que no se emitirá el certificado del anexo IV para derecho de visitas, o del anexo VI para restitución del menor, si éste no ha sido oído de acuerdo al artículo 21. Y, por ende, no podremos ejecutar dicha resolución en otro Estado miembro salvo si lo hacemos como si fuera una resolución “general”.
Se denegará la ejecución si la medida resultare irreconciliable con otra resolución posterior que afecte al mismo menor.
Y, si se concede la ejecución, ésta se llevará a cabo en las mismas condiciones que si se hubiera dictado en el Estado miembro de ejecución, tal y como mantiene el artículo 47.2. El asunto C -211/10, caso Povse; y, C-4/14, caso Bohez, refiere que significa en las mismas condiciones, lo que exige respetar los límites implícitos en los términos de la decisión del órgano jurisdiccional de origen. Esto lleva aparejado que no se podrán oponer motivos de fondo para evitar la ejecución que sólo pudieran invocarse ante el órgano competente para conocer del fondo del asunto.
Para finalizar, no podemos obviar el artículo 54 que se refiere a las disposiciones para el ejercicio del derecho de visita, y el uso del anexo V. Este artículo prevé que las autoridades competentes para la ejecución podrán tomar medidas para organizar el ejercicio del derecho de visita, si la resolución del órgano jurisdiccional de origen no previó todo lo necesario. Se trata de concretar y hacer más precisa la resolución, y se referirá a cuestiones como fijación del lugar de entrega, por ejemplo; o la necesidad de entregar al menor con algún alimento especial, o medicación.
Todo lo expresado anteriormente, recordamos que se aplicará igualmente a los documentos públicos y acuerdos transaccionales en materia de responsabilidad parental.
Como conclusión, y dado el objeto de esta exposición, se ha de ser extremadamente cauteloso con la posibilidad de escuchar al menor en el Estado miembro de origen por el órgano jurisdiccional o la autoridad competente que haya de dictar una resolución sobre responsabilidad parental que se haya de ejecutar en otro Estado miembro. Tanto si estamos ante situaciones de guarda y custodia, que se ejecutarían como resoluciones generales, como si estuviéramos ante el régimen de visitas y comunicaciones. Escuchar al menor significa usar cualquier medio que garantice que se ha recabado su opinión, dada su madurez, incluso aunque se lleve a cabo ante autoridad no jurisdiccional, como pudiera ser un Notario.
Arantza Cagigal Casquero
Abogada, y socia directora de Aranzazu Abogados
Profesora asociada departamento derecho privado Universidad de Salamanca